Actuala reglementare în materia insolvenței din România își propune să asigure un echilibru între interesul creditorilor de a-și recupera creanțele și interesul debitorului de a se redresa și de a se reintegra în activitatea economică. Practica a demonstrat ca acest deziderat nu este atins, în vasta majoritate a cazurilor. Problemele pe care le pune reglementarea în materia insolvenței sunt multiple, însă, o parte dintre acestea sunt generate de o serie de lacune legislative, care persistă în ciuda modificărilor pe care această reglementare le-a suportat de-a lungul timpului tocmai cu scopul de a le acoperi.

Mediul de afaceri trebuie să răspundă rapid provocărilor cu care se confruntă pentru a-și crea o poziție cât mai favorabilă dacă ipoteza insolvenței devine o realitate. Ca orice jucător diligent pe o piață nesigură, orice creditor încearcă să obțină de la debitorul său o garanție care să îi confere șanse reale de recuperare a creanței, chiar și în cazul insolvenței. Analizând prevederile actualei legi a insolvenței, ar părea că ipoteca constituită asupra unui bun imobil din averea debitorului îi asigură creditorului cea mai mare protecție în cadrul procedurii și deci, șansele cele mai mari de recuperare a creanței sale.

În realitate, în mod cu totul surprinzător, un astfel de creditor poate deveni marele perdant în cadrul procedurii insolvenței. Un astfel de scenariu este permis de o serie de lacune ale legii care devin supape de fraudă, de care profită debitorii insolvenți. Cum anume se poate întâmpla acest lucru? Voi arăta în cele ce urmează.

CUM POATE CREDITORUL IPOTECAR SĂ TRAGĂ LOZUL NECÂȘTIGĂTOR ÎN INSOLVENȚĂ?

Totul pleacă de la raportul de evaluare al imobilului ipotecat, raport întocmit în cadrul procedurii insolvenței. Odată deschisă procedura insolvenței, creditorul ipotecar formulează o declarație de creanță, solicitând înscrierea în tabelul preliminar al creanțelor debitorului său cu întreaga creanță neplătită (principal și accesorii), reprezentând creanță garantată. Rangul oferit de ipoteca deținută este de fapt elementul care asigură șansele reale de recuperare a creanței, indiferent de modul în care se va desfășura procedura insolvenței (reorganizare sau faliment). După verificarea creanței, administratorul judiciar procedează la înscrierea creditorului în tabelul preliminar cu întreaga creanță solicitată (desigur, dacă sunt îndeplinite toate condițiile în acest sens) în categoria creditorilor garantați¹. Acestor creditori legea le oferă o protecție sporită, care decurge din faptul că au dreptul să își recupereze creanța cu prioritate din valorificarea bunului aflat în garanția lor. Tocmai de aceea, acești creditori sunt, de obicei, optimiști că își vor recupera în mare parte creanța din valorificarea imobilului cu care s-a garantat.

Primul pas. Desemnarea expertului evaluator

Conform legii, valoarea reală a creanței garantate este oferită de raportul de evaluare al garanției întocmit în procedura insolvenței. Odată cu acest raport de evaluare apar și problemele. De ce? În primul rând, pentru că modul de desemnare al expertului evaluator este unul care nu respectă exigențele imparțialității. Conform art. 61 din Legea 85/2014, expertul evaluator este numit de comitetul creditorilor (și nu de judecătorul sindic, conform dispozițiilor Codului de procedură civilă) și este membru ANEVAR (fără a avea în mod obligatoriu și calitatea de expert judiciar). Nu de puține ori, reprezentanții debitorului au și calitatea de creditori și ajung să dețină majoritatea drepturilor de vot în comitetul creditorilor (prin cesiuni de creanțe). În astfel de situații, desemnarea unui evaluator independent este, cu siguranță, viciată. Care este riscul? Vicierea valorii de evaluare a bunurilor, în detrimentul creditorului garantat. Care ar fi scopul? Plata unui procent cât mai mic din creanțe pentru sporirea șanselor de reorganizare.   

Raportul de evaluare este un act extrem de important în procedura insolvenței, de care legea leagă consecințe juridice importante. Astfel, valoarea de evaluare determină în mod direct valoarea garantată a creanței. Suma care depășește valoarea de evaluare devine creanță chirografară, cu șanse foarte mici de recuperare. Valoarea garantată a creanței care rezultă din raportul de evaluare se înscrie în tabelul definitiv, tabel în baza căruia se întocmește un eventual plan de reorganizare al debitorului. Rezultă așadar că stabilirea unei valori derizorii a ipotecii echivalează cu o diminuare semnificativă a creanței și, consecutiv, a șanselor de recuperare a acesteia.

Pasul doi. Posibilitatea reală de a contesta raportul de evaluare

Până nu demult, creditorii garantați nu aveau posibilitatea de a critica raportul de evaluare întocmit în insolvență. Unele instanțe de judecată permiteau criticarea raportului de evaluare pe calea contestației formulate împotriva tabelului definitiv, însă jurisprudența era divergentă, nefiind tranșată această problemă de drept printr-o decizie obligatorie. În prezent, Legea 85/2014 reglementează în mod expres posibilitatea formulării de obiecțiuni împotriva raportului de evaluare de către oricare dintre creditori și de către administratorul judiciar. Problema de care ne lovim în practică este că reglementarea este deficitară.

În primul rând, terminologia de „obiecțiuni” folosită de legiuitor este una nefericită, întrucât deschide calea unei analogii cu obiecțiunile reglementate de codul de procedură civilă împotriva unui raport de expertiză întocmit într-un dosar pendinte. Diferența de tratament juridic este una semnificativă, cel puțin din perspectiva existenței sau nu a unei căi de atac împotriva hotărârii pronunțate cu privire la aceste obiecțiuni.

În al doilea rând, natura juridică a acestor „obiecțiuni” este una greu de decelat, care deschide calea unor interpretări contrare. În concret, potrivit codului de procedură civilă hotărârea instanței prin care se soluționează obiecțiunile formulate de părți împotriva raportului de expertiză se poate ataca numai odată cu fondul cauzei. Acest lucru decurge din faptul că raportul de expertiză vizat de obiecțiuni este doar o probă într-un litigiu pendinte și nu o cerere introductivă. Pe de altă parte însă, Legea 85/2014 reglementează în mod diferit aceste obiecțiuni, stabilind în concret că se soluționează de judecătorul sindic cu citarea părților (creditorul care le-a formulat, administratorul judiciar și comitetul creditorilor). Din ansamblul acestei reglementări, rezultă totuși o diferență de regim juridic între cele două tipuri de obiecțiuni analizate.

Din păcate însă, legea insolvenței nu reglementează în mod expres calea de atac a apelului împotriva hotărârii prin care judecătorul sindic respinge obiecțiunile și omologhează raportul de evaluare. Lipsa unei astfel de mențiuni exprese nu este una lipsită de importanță, întrucât poate duce în practică la anihilarea dreptului creditorului de acces la o instanță cu privire la criticile sale care vizează raportul de evaluare.

Unii specialiști ai dreptului ar putea argumenta că nici nu ar fi nevoie de o dispoziție expresă, întrucât tot legea insolvenței stabilește, cu valoare de principiu, că hotărârile judecătorului sindic sunt supuse apelului, fără a face vreo distincție între felurile hotărârilor pe care le poate pronunța judecătorul sindic. Alți specialiști ai dreptului ar putea argumenta că în absența unor prevederi exprese contrare cuprinse în legea insolvenței, obiecțiunile reglementate de art. 62 din legea insolvenței au regimul juridic reglementat de codul de procedură civilă și ca atare nu reprezintă o veritabilă contestație care să deschidă calea unui dublu grad de jurisdicție.

Din păcate, practica mi-a demonstrat că lipsa unei prevederi exprese în legea insolvenței care să permită în mod expres și neechivoc formularea apelului împotriva hotărârii judecătorului sindic de respingere a obiecțiunilor poate duce la anihilarea dreptului de a contesta în mod real un raport de evaluare întocmit în procedura insolvenței. Acest lucru este posibil pentru că pe de-o parte, respingerea obiecțiunilor de către judecătorul sindic ar deveni inatacabilă ca urmare a deciziei instanțelor judecătorești care îmbrățișează cea de-a doua interpretare menționată mai sus, iar pe de altă parte, formularea acestor critici pe calea unei contestații îndreptate împotriva tabelului definitiv ar putea primi de asemenea critici de admisibilitate, tocmai pentru că legea reglementează posibilitatea creditorului nemulțumit de a formula obiecțiuni împotriva raportului de evaluare. Într-o astfel de ipoteză, creditorul ipotecar s-ar putea afla în situația în care nu ar putea supune aceste critici unui control de dublă jurisdicție, cu consecințe semnificative asupra creanței sale garantate și a șanselor sale de recuperare a creanței.

Pasul trei. Cum ajunge creditorul ipotecar să primească mai mult în faliment decât în reorganizare

Deși ar putea părea neobișnuit, „neșansa” unui astfel de creditor s-ar putea accentua, în ipoteza în care, debitorul intră în reorganizare și decide să păstreze activul care face obiectul garanției, achitând creditorului creanța garantată rezultată în urma evaluării. Aici ne lovim de noi lacune ale legii insolvenței, care, deși își propune să acorde o protecție sporită creditorului ipotecar, permite debitorului (cel puțin la nivel aparent) să se reorganizeze, plătind valoarea creanței garantate diminuate la valoarea derizorie din raportul de evaluare și păstrând activul astfel evaluat în patrimoniul său. Creditorul ipotecar ar putea ajunge în această ipoteză, să prefere falimentul în detrimentul reorganizării, pentru simplul motiv că falimentul impune valorificarea imobilului aflat în garanția sa și eventuala diferență de preț, în plus față de creanța sa garantată, să îi revină tot lui, conform legii insolvenței.

CONCLUZII

Poate că scenariul prezentat mai sus pare posibil doar la nivel teoretic, însă din păcate se întâlnește în practică și este foarte dificil surmontat, transformând creditorul ipotecar în marele perdant al procedurii insolvenței. Acest lucru nu corespunde cu siguranță principiilor care se desprind din ansamblul reglementării insolvenței în România și nici dezideratului pe care această lege și-l propune. Tocmai de aceea, consider că legea 85/2014 trebuie să primească o serie de modificări, reale, concrete, care să nu mai permită astfel de situații în practică.

1. Legea 85/2014 folosește terminologia de creditor beneficiar al unei cauze de preferință, însă, pentru a nu încărca exprimarea, mă voi referi la acești creditori ca fiind creditori garantați. Cele două noțiuni se suprapun din perspectiva efectelor pe care le produc. ︎

The post IPOTECA ÎN INSOLVENŢĂ. GARANŢIE REALĂ SAU ILUZIE? first appeared on Andra Şurariu.